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Le 7 décembre 2020, la formation restreinte de la CNIL a prononcé des sanctions pour violation de la règlementation sur les cookies à l’encontre de :

• les sociétés GOOGLE LLC et GOOGLE IRELAND LIMITED pour un montant total de 100 millions d’euros d’amende ;
• la société AMAZON EUROPE CORE pour un montant total de 35 millions d’euros d’amende.

Entre décembre 2019 et mai 2020, la CNIL a effectué des contrôles en ligne sur les sites google.fr et amazon.fr qui ont permis de révélé trois typologies de violations de Loi Informatique et Libertés :

• Dépôt de cookies sans consentement préalable de l’utilisateur

Des cookies à finalité publicitaire étaient automatiquement déposés sur l’ordinateur de l’internaute, sans action de sa part, ce comportement n’étant pas compatible avec l’obligation de recueil préalable du consentement de l’utilisateur.

• Défaut d’information des utilisateurs

Pour les deux sites, aucune information claire et complète relative aux cookies n’était fournie à l’utilisateur par le bandeau d’information s’affichant en pied de page ni, pour le site google.fr, sur la page apparaissant lorsqu’il cliquait sur le bouton « Consulter maintenant ».

• Pour le site google.fr, un cookie publicitaire demeurait actif même après avoir activé le mécanisme d’opposition à la personnalisation des annonces.

Selon la CNIL, le montant important des sanctions prononcées est justifié non seulement au regard de la gravité des manquement constatés mais également de leur portée puisqu’ils ont affecté des millions de consommateurs et des bénéfices élevés qu’ils ont indirectement générés soit via des services de publicité (pour les sociétés Google) soit en permettant d’augmenter considérablement la visibilité des produits commercialisés par Amazon.

Bien que le dépôt automatique des cookies sans consentement ait entretemps cessé, les nouveaux bandeaux d’information s’affichant sur les pages google.fr et amazon.fr ne permettaient toujours pas aux utilisateurs résidant en France de comprendre les finalités pour lesquelles les cookies sont utilisés et ne les informaient pas du fait qu’ils pouvaient refuser ces cookies.

C’est pourquoi la CNIL a également adopté des injonctions sous astreinte afin que les sociétés Google et Amazon procèdent à une information des personnes conforme à la loi Informatique et Libertés dans un délai de 3 mois à compter de la notification de sa décision. A défaut, elles s’exposeront au paiement d’une astreinte de 100.000 euros par jour de retard.

Alertée par l’association SIGNAL SPAM sur le comportement de la société PERFOMECLIC, TPE dont l’activité est l’envoi de prospection commerciale par courrier électronique pour le compte d’annonceurs, la CNIL a effectué des contrôles et constaté de nombreux manquements aux obligations en vigueur en matière de prospection commerciale.

La société PERFOMECLIC n’a notamment pas pu prouver l’existence d’un consentement valable des personnes prospectées par ses soins, ce qui constitue donc un manquement à l’obligation de recueillir le consentement des personnes avant l’envoi de courriels de prospection.

La CNIL a également relevé des manquements :

• au principe de minimisation des données, certaines données conservées n’étant pas nécessaires dans le cadre d’une activité de prospection par email, comme le numéro de téléphone ;
• en matière de durée de conservation des données, la société conservant des données de prospects pendant plus de trois ans à compter de la simple ouverture des courriels de prospection sans une autre action de la part des personnes concernées (par exemple sans clic sur un des liens présents dans les courriels de prospection) ;
• à l’obligation d’informer correctement les personnes ;
• au droit d’opposition des personnes, la société ne permettant pas aux personnes démarchées de s’opposer de manière effective à l’utilisation de leurs données ;
• à l’encadrement contractuel des relations avec un sous-traitant, en raison de l’absence de clauses obligatoires dans le contrat conclu entre la société et son prestataire d’hébergement.

Le 7 décembre 2020, la CNIL a donc sanctionné la société PERFORMECLIC pour ces manquements. Prenant en compte la taille et la situation financière de la société, la sanction prononcée se compose de :

• une amende de 7.300 euros
• une injonction à se mettre en conformité dans un délai de 2 mois sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard
• la publicité de la décision.

Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – chambre 5, 7 janvier 2021, n° 18/17376

Pratique restrictive de concurrence et déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties : une convention de preuve stipulant que seul le système d’information du fournisseur fait foi entre les parties déclarée inopposable.

Une société de vente à distance avait conclu avec La Poste plusieurs contrats, incluant des conditions générales de vente, pour la distribution de colis à ses clients. Suite à des retards, elle a assigné La Poste devant le tribunal de commerce de Paris notamment pour le non-respect des délais garantis. Débouté de ses demandes, elle a interjetée appel.

L’appelante soutenait que des clauses relatives à la preuve créaient un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et devaient lui être déclarées inopposables. La demande était fondée sur l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce (désormais L.442-1,I,2° du même code), qui dispose qu’« engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait (…) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties“

La Cour d’appel rappelle d’abord que « l’existence d’un contrat d’adhésion ne suffit pas à caractériser la preuve de l’absence de pouvoir réel de négociation » et a considéré que la soumission ou la tentative de soumission se déduit de la démonstration de « l’absence de négociation effective, ou de l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation impliquant cette absence de négociation effective ».

L’impossibilité effective de négociation s’infère de :

• « clauses [] quasiment identiques dans tous les contrats conclus par la société cliente et se retrouvent dans l’ensemble des contrats souscrits par des entreprises avec La Poste » ;
• « la puissance de La Poste dans le secteur de l’acheminement des colis ».

La Cour rappelle ensuite qu’en cas d’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif, « la preuve doit être apportée par la partie qui s’en prétend victime ». Ce déséquilibre  peut se déduire « d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties ». La Cour précise que « les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l’économie de la relation contractuelle ».

En l’espèce, les clauses litigieuses stipulaient que « les différentes informations fournies par le système d’information de La Poste issues des flashages des colis, par La Poste, lors des différentes étapes d’acheminement […] font foi entre les Parties pour déterminer l’occurrence ou non d’un retard ».

La Cour d’appel relève que le « système d’information de La Poste prévaut sur tout autre élément de preuve […] » alors même qu’en dépend « […] la mise en jeu de sa responsabilité contractuelle […] ». Ces clauses « font dépendre le point de départ du délai d’acheminement d’un colis exclusivement de son enregistrement dans le système d’information de La Poste alors même que La Poste s’engage au respect de délais d’acheminement minimum ». La Cour d’appel juge que si « un tel système probatoire était admis, il en résulterait que celui sur lequel pèsent les obligations de résultat de ponctualité et de délivrance des colis contrôlerait seul le respect de ses propres obligations ».

La Cour conclut que ces clauses « créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties sans que la société La Poste ne rapporte la preuve de la compensation de ce déséquilibre par d’autres clauses du contrat ». La Cour relève à cet égard que « le traitement à grande échelle de la distribution de colis et la maîtrise des coûts induits par un tel type de traitement ne peut justifier que le système d’information permettant un tel traitement puisse être seul retenu à titre de preuve ».

La Cour d’appel déclare en conséquence les clauses litigieuses inopposables à la société cliente.